Lavoratore disabile: il licenziamento per superamento del comporto ha natura discriminatoria “indiretta”

Lavoratore disabile: il licenziamento per superamento del comporto ha natura discriminatoria “indiretta”.

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a cura di Luca DaffraMarco Marzano – Studio Ichino, Brugnatelli e Associati  | 13 FEBBRAIO 2017

La previsione di un periodo di comporto la cui quantificazione prescinda tout court dalla disabilità del lavoratore, configura un’ipotesi di “discriminazione indiretta” a norma del D.Lgs. n. 216/2003. La normativa sul comporto, difatti, non contempla meccanismi di adattamento in presenza di situazioni peculiari, quali appunto la disabilità del lavoratore: quest’ultimo, secondo il Tribunale di Milano, verrebbe dunque a subire uno svantaggio dalla formulazione apparentemente “neutra” della norma, in quanto maggiormente esposto al rischio di accumulare assenze riconducibili all’handicap.

Rispetto agli oneri probatori, il lavoratore disabile licenziato per superamento del comporto può invocare la natura discriminatoria del recesso avvalendosi dello speciale regime di prova presuntivo e alleggerito di cui all’art. 28, D.Lgs. n. 150/2011; viceversa, il datore di lavoro dovrà provare che l’intero periodo di assenza computato ai fini dell’art. 2110, comma 2 c.c. era assolutamente indipendente dall’handicap del proprio dipendente, dimostrando ove possibile di aver adottato tutte le misure idonee a ovviare agli svantaggi derivanti dalla condizione di disabilità.

 

Il caso

La decisione in commento trova origine nel licenziamento di un lavoratore disabile, intimato dalla Società per l’intervenuto superamento del comporto.

In particolare, il recesso era intervenuto una volta che il Ricorrente – invalido civile nella misura del 46% e invalido INAIL all’8%, nonché portatore di handicap (tutte circostanze note alla Società) – aveva fatto registrare 384 giorni di assenza negli ultimi 3 anni di lavoro, superando così il periodo di comporto individuato dal c.c.n.l. Servizi Ambientali (art. 42 lett. B e C). Per completezza, va aggiunto che, sin dall’inizio del rapporto di lavoro nel 2001, il lavoratore si era fatto notare per le numerose assenze: difatti, da un lato, la Società aveva accolto tutte le domande di aspettativa formulate dal medesimo (anche mentre era soggetto all’esecuzione di misure restrittive della libertà personale) mentre, dall’altro, il dipendente era stato destinatario di cinque procedimenti disciplinari per assenza ingiustificata.

Impugnato il licenziamento con ricorso ex art. 1, comma 47   e ss. legge n. 92/2012, il lavoratore ne invocava la nullità ex art. 18, comma 1, legge n. 300/1970: nella tesi del ricorrente, l’applicazione del medesimo termine di comporto anche per i lavoratori disabili sarebbe risultata discriminatoria, stante la maggiore esposizione al rischio di accumulare assenze per malattia (e, di conseguenza, al superamento del periodo) del soggetto disabile.

La fase sommaria si concludeva con l’accoglimento della domanda di reintegra ex art. 18, comma 1, legge n. 300/1970 proposta dal lavoratore. La Società impugnava siffatta statuizione, facendo seguire, nei termini di legge, il deposito del ricorso in opposizione ex art. 1, comma 51, legge n. 92/2012 introduttivo del procedimento in cui è stata resa la pronuncia in commento.

Premesse

Gli istituti e i principi di cui all’iter argomentativo seguito dal Tribunale di Milano possono essere sintetizzati come segue.

Comporto

Il lavoratore, assente per malattia o infortunio (non di origine professionale), ha diritto alla conservazione del posto di lavoro per un periodo, c.d. di “comporto”, definito dalla legge, dalla contrattazione collettiva ovvero dagli usi (cfr. art. 2110 c.c.).

Questo periodo, in altre parole, individua un termine (minimo) di tolleranza per le assenze del dipendente e, difatti, nelle more del comporto residuano esclusivamente le ipotesi di licenziamento per giusta causa ex art. 2119 c.c., per inidoneità totale e permanente alle mansioni del lavoratore, oppure per cessazione totale dell’attività di impresa: viceversa, una volta superato il termine del comporto, la mancata ripresa della prestazione lavorativa è circostanza sufficiente – perlomeno di norma, ferma l’ipotesi di malattia o infortunio professionale nonché quanto si dirà infra – a giustificare il licenziamento (art. 2110, comma 2, c.c.).

Divieto di atti discriminatori

Nel definire ciò che costituisce “comportamento discriminatorio”, l’art. 2, D.Lgs. n. 216/2003 – decreto recante “Attuazione della direttiva n.2000/78/CE per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro” – distingue tra atti di:

  1. discriminazione diretta à “quando per religione, per convinzioni personali, per handicap, per età o per orientamento sessuale, una persona è trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata un’altra in una situazione analoga”;
  2. discriminazione indiretta à “quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri possono mettere le persone che professano una determinata religione o ideologia di altra natura, le persone portatrici di handicap, le persone di una particolare età o di un orientamento sessuale in una situazione di particolare svantaggio rispetto ad altre persone”, ovverosia quando un medesimo trattamento viene riservato a soggetti che si trovano in situazioni diverse.

La giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo e della Corte di Giustizia UE

Una corretta interpretazione della disciplina anti-discriminatoria di cui al D.Lgs. n. 216/2003 non può prescindere, stante l’origine comunitaria della normativa citata, da un raffronto con le pronunce rese in materia della Corte Europea Dei Diritti dell’Uomo e della Corte di Giustizia UE.

Nello specifico, il Tribunale di Milano ha motivato la propria decisione sulla scorta dei seguenti principi giurisprudenziali:

  • una differenza di trattamento può consistere nell’effetto sproporzionatamente pregiudizievole di una polica o di una misura generale che, se pur formulata in termini neutri, produce una discriminazione nei confronti di un determinato gruppo”(Cedu 13 novembre 2007, D.H. e a.c. Repubblica Ceca (57325/00); Cedu 9 giugno 2009, Opuz c. Turchia (33401/02); Cedu 20 giugno 2006, Zarv Adami c. Malta (17209/02);
  • La direttiva 2000/78 deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una disposizione nazionale che prevede che un datore di lavoro possa mettere fine al contratto di lavoro con un preavviso ridotto qualora il lavoratore disabile interessato sia stato assente per malattia…. quando tali assenze siano causate dal suo handicap, salvo nel caso in cui detta disposizione, da un lato, persegua un obiettivo legittimo e, dall’altro, non vada al di là di quanto necessario per conseguire tale obiettivo, circostanza che spetta al giudice del rinvio valutare” (CGUE 11 aprile 2013 n. 335, resa in un procedimento in cui era in discussione la normativa danese sulla riduzione del preavviso in caso di malattia).

I precedenti della Corte di Cassazione

Il tema della nullità degli atti “discriminatori”, invero, è stato affrontato e dibattuto anche dalle Corti interne.

In particolare, la giurisprudenza di legittimità più recente ha riconosciuto che “la nullità derivante dal divieto di discriminazione discende invece direttamente dalla violazione di specifiche norme di diritto interno ed europeo, senza passare attraverso la mediazione dell’articolo 1345 c.c.” (Cass. 5 aprile 2016, n. 6575 ).

In altre parole, a differenza dell’ipotesi del c.d. “licenziamento ritorsivo”, il “licenziamento discriminatorio” è nullo anche se la discriminazione:

  1. non assurge a unico motivo illecito determinante;
  2. concorre con un’altra finalità, di per sé anche legittima come il motivo economico.

La motivazione del tribunale di Milano

Sulla base di una siffatta ricognizione degli istituti giuridici e dei precedenti giurisprudenziali rilevanti nel caso de quo, il Tribunale di Milano ha deciso la controversia elaborando i seguenti principi di diritto.

Interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 2110 c.c.

Sulla scorta di quanto precisato dalla giurisprudenza comunitaria, deve ritenersi che la previsione di un periodo di comporto la cui quantificazione prescinda tout court dalla “disabilità” del lavoratore, configuri un’ipotesi di “discriminazione indiretta” a norma del D.Lgs. n. 216/2003 (e della dir. 2000/78/CE).

E difatti, la violazione del principio di parità di trattamento (che trova una prima copertura a livello costituzionale ex art. 3 Cost.) si realizzerebbe altresì – come si è visto – quando una circostanza apparentemente «neutra», come il periodo di comporto, non prevede meccanismi di adattamento in presenza di situazioni peculiari, quale è appunto la disabilità.

Il lavoratore disabile sarebbe invero maggiormente esposto al rischio di accumulare assenze dal lavoro, a causa dal suo handicap: questi sarebbe, pertanto, svantaggiato (rectius, discriminato indirettamente) nel caso gli fosse applicato un periodo di comporto analogo a quello previsto per un soggetto privo di disabilità.

 

La soluzione proposta dal Giudice per escludere la natura discriminatoria indiretta del licenziamento
In un quadro così delineato, il datore di lavoro che intendesse licenziare il lavoratore disabile per superamento del comporto, dovrebbe provare che le assenze computate ai fini dell’art. 2110, comma 2 c.c. erano “assolutamente indipendent[i]” dalla patologia cui è collegato l’handicap del proprio dipendente. In altre parole, per escludere la presenza di atti di «discriminazione indiretta», il datore di lavoro dovrebbe adottare, nell’applicare le disposizioni sul comporto (quindi, anche quelle di fonte contrattuale) tutte quelle misure che possano essere idonee a ovviare agli svantaggi derivanti al lavoratore dalla condizione di disabilità: nello specifico la soluzione individuata dal Giudice milanese consisterebbe nel richiedere che il datore di lavoro “sottragga dal calcolo del comporto i giorni di malattia ascrivibili all’handicap o individuun ulteriore giustificato motivo del licenziamento”.

Onere della prova

Delineati così gli obblighi di protezione gravanti sul datore di lavoro, il Giudice si è occupato di fornire chiarimenti in merito al configurarsi dell’onere della prova in capo a colui che lamenti la natura discriminatoria dell’atto di recesso.

Secondo il Giudice milanese il licenziamento discriminatorio non può comportare gli stessi oneri della prova, estremamente gravosi, che vengono posti in capo a chi vuol far valere in giudizio la nullità del provvedimento espulsivo perché fondato su motivo illecito determinante ex art. 1345 c.c. e che comportano che il lavoratore debba dimostrare che l’intento discriminatorio e di rappresaglia per l’attività svolta abbia avuto efficacia determinante esclusiva della volontà del datore di lavoro, anche rispetto ad altri fatti rilevanti ai fini della configurazione di una giusta causa o di un giustificato motivo di recesso (Cass. n. 6282/2011 , Cass. 14816/2005).

In tal senso deporrebbe il dato positivo di cui all’art. 28, D.Lgs. n. 150/2011 (ma anche l’art. 40, D.Lgs. n. 198/2006, entrambe norme novellate successivamente alle procedure di infrazione emesse nei confronti dell’Italia per il mancato recepimento delle direttive in materia di oneri probatori), il quale considera soddisfatta la prova della discriminatorietà anche solo quando il ricorrente fornisca “elementi di fatto, desunti anche da dati di carattere statistico, dai quali si può presumere l’esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori”: dunque, non più una probatio diabolica bensì un “regime presuntivo alleggerito”.

Le conseguenze sul piano sanzionatorio

Alla luce delle considerazioni appena esposte, il Giudice ha dichiarato la nullità ex art. 18, comma 1, legge n. 300/1970 del licenziamento intimato al Lavoratore nel caso de quo,disponendone la reintegra e condannando la Società alle conseguenze di legge.

Note critiche

La sentenza qui in esame non pare esente da critiche. In primo luogo, infatti, non si comprende su quale dato obiettivo si fondi l’assunto del Giudice milanese circa un’inevitabile maggior morbilità cui sarebbe esposto il lavoratore con disabilità: assunto questo su cui poggia la ricostruzione dell’asserita discriminazione indiretta che si avrebbe nell’applicare, senza correttivi, la disciplina del comporto al lavoratore disabile, che per gran parte è di fonte collettiva e non frutto di determinazione unilaterale del datore di lavoro.

Ma non solo. Il Tribunale, laddove grava il datore di lavoro dell’onere di dimostrare che dal computo delle assenze considerate ai fini del superamento del comporto sono state escluse eventuali assenze riconducibili al suo handicap, pare obliterare il fatto che i certificati medici in possesso del datore di lavoro sono privi di diagnosi e, quindi, questi non può procedere preventivamente a una siffatta verifica, che potrà essere effettuata solo ex post nel corso del giudizio di impugnazione.

Precedenti rilevanti

Oltre alla giurisprudenza comunitaria riportata nei paragrafi che precedono, può essere interessante vedere come in argomento si possano isolare due diversi orientamenti, uno di legittimità e uno di merito.

I precedenti rilevanti sono:

  • Cass. 24 ottobre 2016, n. 21377 , che ritiene che il superamento del periodo di comporto assorba la configurabilità di un licenziamento discriminatorio: “L’effettivo superamento del periodo di comporto esclude poi la possibilità di configurare un asserito intento discriminatorio, considerato che la giurisprudenza di questa Corte richiede allo scopo che esso costituisca il motivo unico determinante l’individuazione del lavoratore appartenente alla categoria protetta… e che, in ogni caso, di discriminazione può parlarsi solo quanto si configuri un trattamento deteriore riservato al lavoratore quale effetto della sua appartenenza alla categoria protetta… mentre nella fattispecie qualunque lavoratore sarebbe stato licenziato nella medesima situazione, che costituisce una condizione legittimante di natura generale”;
  • Contra, cfr. Trib. Bologna 15 aprile 2014, in Leggi d’Italia Online: “Se è vero che ordinariamente il lavoratore è in grado di verificare l’approssimarsi della scadenza del periodo di comporto, nel caso di situazioni di particolare gravità con condizione derivata di sostanziale “minorata difesa”, il richiamo ai principi di solidarietà sociale imponevano un diverso e più attivo comportamento da parte dell’azienda (NDR in parte motiva il giudicante sottolinea la necessità di informare: “quantomeno ai familiari della dipendente con i quali erano rimasti in contatto durante la malattia, anche per informare della possibilità di utilizzare la procedura prevista contrattualmente per salvare il posto di lavoro dall’art. 181″) e tale mancato intervento ha determinato una situazione di discriminazione indiretta, sull’obbligo, in capo al datore di lavoro, di avvisare il proprio dipendente dell’approssimarsi della scadenza del comporto”;
  • Trib. Roma 14 ottobre 2014, in DeJure, sulla nozione di discriminazione oggettiva e sull’alleggerimento degli oneri probatori in capo al ricorrente: “È nullo in quanto discriminatorio il licenziamento intimato nei confronti di un dirigente in applicazione dell’art. 22 c.c.n.l. Dirigenti aziende industriali, a mente del quale la giustificazione del licenziamento non è richiesta nei confronti del dirigente che sia in possesso dei requisiti di legge per avere diritto alla pensione di vecchiaia o che abbia comunque superato il 65 anno di età”.

Riferimenti normativi:

  • D.Lgs. 1 settembre 2011 n. 150, art. 28;
  • D.Lgs. 11 aprile 2006, n. 198, art. 40;
  • Direttiva n. 200/78/CE, artt. 2 e 5;
  • D.Lgs. 9 luglio 2003, n. 216, art. 2, commi 1 e 3;
  • Codice civile, art. 2110 c.c.;
  • Trib. Milano, 28 ottobre 2016, n. 2875/2016.